商标授权确权行政纠纷案件（以下称“商标行政案”）主要指这五类案件即相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（现为国家知识产权局）作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。
近年来商标行政案不断增多。根据最高人民法院新闻发布会通报，从年到年，北京市第一中级人民法院共审结商标行政案一审为件，而年就达到件；年更增加到件。年后北京知识产权法院受理各类知识产权案件中约73%是商标行政案达件。最高人民法院发布一份年度报告中提及全年共审结各类知识产权案件，其中商标案件件。授权是对申请商标注册专用权的准予许可，行政争议的确权是对商标专用权的确认与保护，而是否构成商标侵权是商标行政案中的处理重点，特别是使用与注册商标相同或近似的商标的情形下，对类似商品（服务）的认定是商标侵权判定的重要因素。
#法律#最高人民法院在分析年审理的知识产权案件的基本特点时认为商标行政案件中的商标近似和商品类似的判断仍然是主要焦点问题之一。商标行政案中，判定商标侵权的，其法律后果是商标注册申请将被驳回、不予注册、撤销注册商标专用权、宣告商标专用权无效等。但是，对于类似商品(服务)如何认定，在立法上、司法实践上都经历了一个复杂的过程，尤其是在审判实践活动常中因个案的认定不同，判决结果大相径庭，使类似商品(服务)认定纷呈复杂。年版的《商标法》历经多年后于年8月30日作第二次修订，该商标法（年5月1日实施）中的第五十七条第二款作了新的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:......在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；......”把商标侵权认定由修法前的近似判断增加为混淆判断。
事实上，最高人民法院在年颁布法释32号文《关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》（以下称“民事意见”）和年颁布法发12号文《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下称“行政意见”）均把“容易造成混淆”、“容易导致混淆”作为判断标准。年最高人民法院发布的法释2号文《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称“行政规定”）把商品的类似程度作为是否容易导致混淆的重要判断因素之一。因此，研究和探讨类似商品（服务）的认定，是判断是否容易导致混淆的关键，也是判定是否构成商标侵权的重要因素。反之的理解是，判断容易导致混淆的也是可以认定为类似商品（服务）的。
01关于认定类似商品（服务）的法律适用
（一）《商标法》（年4月23日实施）第五十七条第二款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上适用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。”
（二）《商标法实施条例》（年5月1日实施）第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二款规定的侵犯注册商标专用权的行为。”
（三）“行政意见”即《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
（四）“行政规定”即《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”
（五）“民事意见”即《关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
根据行政意见第14条“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》的相关规定”。因此，“民事意见”对“行政意见”作参照使用。
02对类似商品（服务）的一般理解
先谈一下对“同一商品”的理解，根据最高人民法院联合最高人民检察院、公安部于年颁发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。相对于“同一商品”而言，“类似商品”的理解，在法律上并没有具体明确的含义，而是由诸因素判断的。最高人民法院在（）知行字第37号驳回再审申请通知书中作了阐述，“商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大少。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则”。由时任北京市高级人民法院知识产权审判庭庭长陈锦川主编、北京市高级人民法院知识产权审判庭编著的《商标授权确权的司法审查》（以下称“《司法审查》”）指出，判断是否构成‘混淆之虞’时，所要确定的不是商品是否类似，而是商品的类似程度及其对混淆之虞判断的影响。
对类似商品（服务）的理解还可以细分为“商品与商品的类似、服务与服务的类似、商品与服务的类似。”（见中国法制出版社《知识产权法焦点难点指引》陈勇、蒋强、乔平、王茜著）。
民事意见指出判断类似商品，应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面（以下简称“五要素”）相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆。而行政意见除“五要素”相同外，还增加了“较大的关联性”，即与上述“五要素”有较大关联性的商品也是类似商品。而《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》（以下简称“两分表”）是可以作参考依据。可见，类似商品（服务）的认定确实复杂，无法用简单的语言归纳概括。但仍可以从相关的规定、司法实践中归纳主流观点、经验法则、生活常理、交易习惯及“两分表”中判断。
03对类似商品（服务）认定的考虑因素
对类似商品（服务）认定应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是否相同或基本相同，也需要考虑诉争商标近似情况，最终判定的标准应当是，如果让诉争商标共存的，是否会导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认。类似商品（服务）的认定考虑因素纷呈复杂，若以客观、主观标准说划分看，可以简单地归纳为一般的客观标准和综合判断的主观标准。
（一）一般的客观标准
《司法审查》指出在最高人民法院“啄木鸟图形”商标争议案的意见作出之前，实践中还存在商品类似关系认定的“客观标准说”，该观点认为商品之间是否具有类似关系是客观点，不受商标的显著性、实际使用、知名度、商标使用人的主观状态所干扰″。在司法实践中，客观标准说主要是依据“两分表”作为判断，往往会认为“两分表”已将商品和服务划分为不同的组群。对类似商品（服务）组群内的商品可以认定是类似商品（服务），是可以供商标审查人、代理人、申请人、使用人日常判断商品服务是否类似的主要依据和参考工具。
一些知名的审判专家也认为最高人民法院肯定了“两分表”对于判断商品（服务）类别具有重要的指引作用。事实上在审理的一些案件中，“两分表”是较重要的裁判参考依据。
如“中银通”商标侵权纠纷一案，原告金柯商务咨询（深圳）有限公司（以下简称“金柯公司”）于年4月发行“中银通”优惠卡，于年2月取得了“中银通”图形和文字商标，核定类别为第41类，即培训、夜总会、娱乐信息、俱乐部服务、娱乐、游览信息。之后又增加第9类，磁性识别卡的核准。后来，金柯公司发现香港中银集团旗下13间银行，发行了标有“中银”字样的磁性卡。金柯公司认为构成商标侵权，提起诉讼。被告中银集团答辩认为：1.原告核准的是商品商标，不是银行的服务商标；2.中银卡不是用来销售的，所有权归银行，实际是一项金融服务，应是第36类；3.原告核定类别为第41类、第9类，与中银卡分属不同类别；4.银行在36类使用中银标识，与原告在第41类、第9类使用中银通标识，彼此间不构成类似商品或服务。
金柯公司反驳认为，被告发行的标有“中银”字样的储蓄卡与原告发行的“中银通”优惠卡均是磁性卡，就可以断定是同类商品。物理属性相同，均经过磁性加工；均通过特定联系发向特定客户，如原告优惠卡是派给在原告消费的客户，而被告的储蓄卡也是在银行开户后取得的。这些卡都是通过磁性识别实现功能，二者功能类似，以上均符合类似商品的认定。
案经深圳中级人民法院审理后认为，金柯公司核准的“中银通”商标在第41类、第9类，其发行的“中银通”磁性卡是一种服务打折的优惠工具，没有金融服务功能。而中银集团发行的“中银卡”，具有储蓄提款功能的，实际就是金融服务功能，属于第36类保险金融服务类。且金柯公司的“中银通”磁性卡服务内容主要是为培训、夜总会、娱乐信息、俱乐部服务、娱乐、游览信息等客户提供打折优惠，与中银集团向不特定对象发行的“中银卡”，两者相关公众不同，用途不同、功能不同，不能简单地以具有使用磁性卡物理属性作为同一商品认定，在参考“两分表”判断后，作出判决认定二者不构成类似商品（服务）。双方均服判没有上诉。
“两分表”虽然可以在大多数情况下得到法院的尊重，但不是唯一的依据而是参考。《司法审查》指出“商标授权确权行政案件意见第十五条和‘啄木鸟图形’商标争议案的意见都明确认可商标类似关系认定的‘主观标准说’，即在认定商品是否类似时考虑商标的显著性、实际使用、知名度、商标使用人的主观状态等因素的影响，因此‘客观标准说’在实践中已经式微。由于‘两分表’对相关商品或服务的划分属于上位概念，不可能穷尽相关类别项下的所有产品和服务，需要根据社会经济发展的实际情况适时进行更改或补充，不应机械地将其认为判案的主要依据。”（见广州市律师协会编《捍卫智慧智见未来广州知识产权大律师经典之作》“林某某诉钜强公司侵害注册商标专用权案评析”）。
（二）一般认识的综合判断标准
对相关公众一般认识的综合判断的理解可以说是最纷呈复杂的，也是最多种多样的。《司法审查》提到“在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，......，更多考虑实际要素，结合个案情况进行认定。“行政意见”“民事意见”均提及“五要素”和“两关系”即特定关系和较大的关联关系。综合判断确实存在很多主观性，也会使案件结果出现一波多折的情况，可以说综合判断就是主观判断标准。虽然如此，仍然可以通过司法实践的裁判主流观点作扼要的归纳，以使判断要素相对直观。
1.要认真区分两者商品(服务)不同的相关公众、用途、目的等，不能被一些类似的表面内容或方式所困惑，从而正确地辨别出是否构成类似商品（服务）。如“非诚勿扰”告“非诚勿扰”商标侵权一案就是出现了因审判机关看法不同而一波三折的结果。
原告金阿欢取得“非诚勿扰”注册商标，核定类别是交友婚介。而江苏电视台也使用了“非诚勿扰”标识，并开展了以宣传婚介、婚姻观念为主要内容的电视节目并大受欢迎，成为王牌节目，有很高的收视率。金阿欢认为江苏电视台举办非诚勿扰节目，作为大型婚介节目，突出宣传“非诚勿扰”是对电视节目名称作为商标性使用，该名称与金阿欢的民事商标相同，金阿欢认为其开展交友婚介服务与江苏电视台开展的大型婚恋交友节目，服务内容是相同的，相关公众会认为与金阿欢所经营的公司有关。因此，认为构成类似商品（服务）。一审法院认为原告核定的是第45类，江苏电视台核定的是第41类，两者从服务内容、方式、对象等综合考察，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不会造成混淆，不属于类似商品服务，不构成侵权。金阿欢不服，上诉深圳中院。
二审法院认为，虽然金阿欢核定的是第45类交友婚介服务，但江苏电视台“非诚勿扰”内容仍是大型婚恋交友，无论从服务目的、内容、方式、对象等判定，均是提供征婚、相亲、交友等服务，与金阿欢核定的服务内容相同。由于金阿欢已作为商标使用，且江苏电视台的知名度影响，相关观众会认为江苏电视台的节目与金阿欢的公司有特定联系，造成反向混淆。江苏电视台通过“非诚勿扰”的播出收取大量广告费，足以证明是为了盈利为目的的商业使用，不能只考虑“非诚勿扰”在电视上播放的外在形式而忽视该节目的内容和目的。即使是电视节目，也会因服务的内容或目的相同，而使相关公众认为具有特定的联系，造成混淆、误认。因此，认为构成类似商品（服务）并撤销一审判决，改判江苏电视台构成侵权。江苏电视台对此不服提出再审，案经广东省高级人民法院作出审理后认为，江苏电视台“非诚勿扰”节目经过长期的宣传和使用，已使相关公众认为该节目与江苏电视台及其下属江苏卫视建立了联系。同时，节目的内容更多是借助相亲交友场景、演示等活动使社会公众在娱乐放松休闲的同时了解社会交友的价值观，引导健康向上婚恋观、人生观。服务目的旨在向社会公众提供娱乐消遣的文化活动，通过节目的收视率、
