以下文章来源于汉坤律师事务所，作者金立宇、宋薇、赵宇先、韩奕新
Earn-out是境外和跨境并购交易中一种常用的付款机制。通过该等机制，交易双方可以设置灵活的衡量指标来调整买方的付款义务，从而更灵活地分配交易双方的利益和风险。相较于境内交易中普遍使用的“先一次付款后视条件取回”的对赌机制，“视条件陆续增加付款”的Earn-out机制有其自身的优势和适用情形。近年来Earn-out在国内并购（尤其是生物医药领域的并购）中的应用也日趋广泛。
Earn-out条款也是并购中最容易引发纠纷的条款之一。最常见的纠纷来自是否达成衡量指标以及是否履行经营管理的争议。本文将基于我们对Earn-out机制的实务观察和研究，简要分享该机制在生物医药领域并购交易中的具体应用，以及典型纠纷案例，以期为Earn-out条款起草和争议解决提供参考。
一、
Earn-out在生物医药领域的应用
(一)
Earn-out为何受到青睐
Earn-out是指并购中买方除了支付基础价款之外，视交割后某些条件的成就情况向卖方支付额外对价的付款机制，有时亦被称为“或有支付机制”[1]。（Earn-out的字面意思其实也是卖方要凭实力“挣得（earn）”更多价款的意思。）
该机制的目的主要系为了“暂时”化解交易双方对估值的分歧[2]。交易磋商中，由于信息不对称或市场波动等原因，买卖双方对标的公司的价值以及影响价值的相关因素（如竞争环境、国家政策、标的公司资产或业务波动性等）容易产生较大分歧。倘若双方在定价问题上无法达成一致，交易将在磋商阶段陷入僵局而无法达成。此时Earn-out起到了一个“桥梁”的作用，使得双方都能往前走一步，在定价的问题上形成暂时性的共识。
在生物医药领域，Earn-out的使用尤为普遍。据统计，年以来美国生物医药领域的个并购交易中，有个采用了Earn-out付款机制[3]。年至年美国公开的并购交易中，制药领域使用Earn-out的比例高达83%，医疗器械领域使用比例为77%，诊断研究领域为50%，其他行业则仅有18%的交易使用了Earn-out[4]。
Earn-out在生物医药领域的广泛使用主要源于行业的特殊性。以创新药研发为例，一个药品从源头研发到最终上市需要耗费巨大的资源和时间，大公司没有精力自己从头进行多个产品的研发，而具有创新能力的小公司自身资源难以支持整个研发周期。故许多新药研发需要通过大公司并购小公司，使得二者资源整合才得以完成。一个产品往往需要经过几年甚至十几年的研发和临床试验，并通过层层监管审批才能最终上市，某一环节的失败便可能导致产品夭折。美国一项研究显示，一款创新药的研发平均耗资8亿美元左右，从开始研发到批准上市平均需要12年的时间，长则甚至达到15年[5]。鉴于该等周期长、金额大、风险高的特点，投资方通常不愿意（也往往难以）一次性支付高额对价，并忍受可能相当长的时间内无法获得投资回报的风险。特别地，生物医药领域融资方的核心资产往往是某项药物相关的知识产权和研发人员，该等资产通常有价无市，在药物研发滞后或失败的情况下难以变现。如果采用对赌的出资机制，即便对赌条件成就，投资方通常也难以获得实际偿付。相比之下，Earn-out提供了一种更符合该领域商业逻辑的解决方案。
(二)
Earn-out衡量指标设置
Earn-out付款义务的衡量指标主要可分为财务指标和非财务指标两大类[6]。医药领域Earn-out条款设计常会根据研发进程综合选取多个衡量指标。由于并购常发生于产品研发过程中，前期交易方多以研发进度和监管审批等非财务指标设定里程碑事件（milestoneevent），待药品获准上市后，再以财务指标作为衡量标准。例如，在MEIPharma与S*BIO的并购中，双方前期先以三期临床试验进度以及各国监管部门批文设置了多个里程碑事件，上市后再以各国市场的净销售额衡量买方付款义务[7]。
无论采用何种指标，核心的注意要点是指标是否达成要有较为清晰、客观、可测量的判断标准，尤其要避免给予一方在指标是否达成上过高的解释权，如以公司方首个产品完成临床前准备工作作为衡量指标。倘若投资方不认可临床前准备工作完成，公司方可以寻找第三方专家证明该等准备工作满足行业客观标准、符合合同目的进而应当认定完成，但此种方式对公司方而言不如在合同中确定较清晰的客观标准。
1
非财务指标
非财务指标包括市场份额、监管审批、产品上市、研发进度等各种指标[8]。非财务指标在医药领域的应用更为广泛，衡量指标多为临床试验结果和监管部门审批[9]。其中，监管审批可能需要向一个或多个国家的监管机构提出，例如美国食品药品监督管理局（FDA）、欧洲药品管理局（EMA）和国内药品监督管理局等。一个产品的研发也需要多重审批。以国内监管为例，药品从研发到销售的过程涉及临床试验许可、药品上市许可、药品生产许可、药品经营许可以及上市后监测等多项批文。
2
财务指标
常见的财务指标有销售额、净利润[10]、现金流量、EBIT、EBITDA[11]等。为了降低日后产生纠纷的风险，在约定财务衡量指标时也需要明确相应的会计准则，例如与会计惯例相符的账务处理方式或是通用会计准则（GAAP）。如果约定为GAAP还需明确会计准则的生效日期。实践中常发生因记账方式约定不明而导致的争议，例如支出是否可以摊销、是否可以资本化、库存如何计算、适用何种会计准则以及如何适用会计准则等[12]。在LaPointv.AmerisourceBergen一案中，双方就因为如何计算目标公司的EBITA而产生了争议，特别地，双方对EBITA是否需要根据研发费用减少而调减以及是否适用GAAP争执不下[13]。在（）粤民终号案中，上诉人称公司年度报告中采用的净利润计算依据是权责发生制，不是收付实现制，与《合作协议》中约定的被上诉人利润指标中的“纯利润”性质不同，不能作为认定被上诉人已完成利润指标的依据。对此，广东省高级人民法院认为，该公司作为上市公司，其公开发布的年度报告中关于公司利润的记载具有社会公信力，是投资者判断公司股票价值的依据，在各方当事人未明确约定公司向投资者公开的利润数据不适用于《合作协议》中“净利润”指标的情况下，一审采信公开的年度报告中公司利润数据，并作为判断被上诉人是否完成《合作协议》约定的利润指标正确。
(三)
Earn-out中的经营管理义务
除约定衡量指标外，Earn-out条款中通常还会规定交割后有控制权的一方应尽到何种标准的经营管理义务。由于衡量指标是否能够达成依赖于有控制权一方的经营管理能力，没有控制权的一方常要求不更换管理层、对重大项目享有表决权、或者设定经营管理义务标准以约束对方。如因有控制权一方违背经营管理义务或其他义务而致使衡量指标不能达成，经营管理的一方可能需要承担违约责任。交易中常见的标准有“商业上合理的努力（
